门金玲：从两大格言 窥视法治社会基础

2020年3月3日，京都刑事辩护研究中心在田文昌律师的倡导下召开了题为《在现实生活中如何区分人治思维与法治思维的界限》的线上研讨会。来自京都所近200位执业律师和工作人员参加了此次研讨会。其中，30余位律师就其中14个子话题发表了精彩论述。本文根据中国社会科学院大学副教授，京都律师事务所兼职律师门金玲做会议总结时的发言整理。 作为最后一个发言人，会议安排我从理论层面谈谈法治与人治。今天下午会议中有两位律师提到两句格言，那我就从这两句著名的格言展开吧。恰好，这两句格言，这两位人物，也曾在我读书时代助我完成了法治的启蒙。 一句是英国历史法学派的奠基人梅因的名言：“迄今为止，所有进步社会的进程都是一场从身份到契约的运动。”另一句是法国启蒙思想家卢梭的那句至理名言：“人生而自由，但却无往不在枷锁之中。” 首先，为什么评价社会进步进程的本质因子在于“从身份到契约”。 在有人眼里，高楼林立取代茅屋平房代表了社会的进步；也有人认为火箭发射、卫星上天代表了社会的进步；还有其他各种自认为能够代表社会进步的因子，被拿来做比较国之先进与落后的根据……然而，说到最本质的文明与进步，以上所有的发展都不应该离开对人的关注，社会终究是由人组成的一个群体性的组织，是人的组成。人，只有人，才是这个社会所应该关注的根本点，是目的！其他的因素，包括科技在内的，都只是手段。这也是以人为本的社会管理理念的正当性和合理性根源。因此，只有人与人的关系及由此结构出的权利义务关系，才是标志这个社会进步、民主文明的最本质要素。 搞研究必须能够抓住事物的本质要素，如果只是关注一些表面的，非本质其他要素是无法得出正确结论的。举个例子，我们都是律师，我们都知道决定刑事诉讼的最本质的要素是什么，是控、辩、裁！解决好这三方的关系是建构刑事诉讼的基础。“控审分离、裁判中立、控辩平等”这三方关系是建构刑事诉讼的基础。其他的因素，诸如被害人、鉴定人、侦查机关、证人……检警关系、合议庭如何组成了……等等吧，其他所有的要素都是在这个基本的三方要素及其关系之下的思考。法治社会的建设也一样，必须要找到代表社会的先进、文明程度的最本质的要素，即人与人的关系及由此结构的权利义务关系。 在梅因那里，他发现了“身份”是古代社会里人之权利来源。一个人在家族中的权利和特权，来源于其之“出生”和“家长的命令”。即便后来社会发展了有了所谓的法律，也是以家族父权社会治理结构的思维而制定的法律，同时法的适用极端受限，很多事情家族内部可以处理。社会管理有着深刻家族父权印记。每个人的人生和自己的家族紧密联系着，且无法自由逾越。所以他有句话“士子恒为士，农子恒为农”，不知道是不是原话，意思就是这样。这样的身份社会注定是不平等的社会，没有平等和自由理念的社会，是人治的社会。随着文明发展，平等和自由理念启蒙之后，身份关系被解构，人之平等和自由的社会共识到来。现代社会人与人之间的关系及由此结构出的权利义务关系不再是靠身份标签，而是靠“契约”。所谓“契约”关系的形成基础，大家作为律师都太熟悉啦，“契约精神”那一定是“平等”“自由”，即社会中人与人的关系及由此结构出的人的权利义务关系，都是在平等和自由的基础上建构的，人与人之间去“身份”化，建构了契约之平等的关系。只有这样的关系模式，才是法治建设的社会基础。才会有法治社会建立和发展。故而，在我眼里，人治社会到法治社会，需要完成“从身份到契约”。 再看我们当前的社会，从立法文本层面，我们确立了人与人之间的平等。但社会发展需要过程，费孝通写《乡土中国》，孙隆基写《中国文化的深层结构》都在提醒我们很多人治的社会基础还在，虽然我们现在从家族和父权的标签下走出来了，但是，计划经济留下的很多有悖于法治社会建构的积弊尚未完全去。比如，地区发展不平衡，让“地域”这个标签成为人自由迁徙、受教育、就业的障碍；再比如“制度内”与“制度外”这个壁垒也是相当难以打破，有很多人在制度内工作了一辈子，可能都没有取得“干部”身份，而是“以工代干”在工作，因此退休后的退休金、医疗、福利等保障都需要遵从“工人”待遇，而非“干部”。还有，干部的层级化与其享受的福利保障挂钩，等等，意识形态中我们会把社会管理者比喻成“父母官”，这都是计划经济遗留的积弊，是法治社会建设需要改革的。这些落后的社会基础反映在社会意识中，会有一个更长时期的存在。这是需要我们时刻警醒并努力摒弃的。法治，一定是与平等与自由配套在一起的系统。 其次，“人生而自由，但却无往不在枷锁之中”。 卢梭在自己的《社会契约论》中的这句话，曾开启了，并且我相信也正在开启着更多的人思考现代社会中人与社会之间及由此建构的权利义务关系。 在卢梭这里，人生下来都是自由的，天赋人权，人人平等，所以“人生而自由”。但是，人这个与生俱来的自由，从一出生就都不得已而放弃。基于人生下来要生活在一个社会中，故而，人一生下来就必须把自己放置于与社会的关系建构中，以“人与社会之间建立契约”的形式而放弃生来就有的“自由”，接受并享受“契约的自由”。所以后半句“但却无往不在枷锁之中”之“枷锁”是指“社会契约”。这里的契约不是指个人与个人之间签订的约定，我们这里都是律师，别想成那样。这里指的是“公约”，是“人与社会的契约”，比如交通规则，比如税收、福利、受教育等制度及规则。刚才我听有律师举例说到自己在机场高速上，因为有急事便违章走了应急车道，但是在长安街，有再急的事情也不敢走，为什么呢，想着在长安街一来处罚太重，二来估计走不脱就被警察拦住啦！这个，就是典型的法治之下的自由！法治与人治的区别之一，法治的特点之一就是风险的可预测性！一个人是否可以自由选择自己的行为，其中一个原因源自于对风险预测的可靠的。如果这是一个我自愿承担的风险，我愿意选择这么做，也是一种自由。人治社会的特点是风险不具有准确的可预测性，所以人治，无常。这也是卢梭所说的“无往不在枷锁之中”的自由之一！法治社会里，人享有“无往不在的枷锁”（社会契约）之中的自由。 现代社会里，法治社会下，为什么有“无往不在的枷锁”，却被叫做有“自由”？因为这个“枷锁”，这个“社会契约”，或者叫“公约”，它的出台与制订，即立法与规则的出台，是生活在这个社会上的人，都有的，平等与自由的表达。通过一系列的法定程序来搜集民意做出决策，而后该决策便对所有的，包括投了反对票的人们都产生约束。这是现代社会治理结构的其中一环。所以，这个立法过程的正当性和合理性就变得极为重要，在立法过程中完成民众意志的自由、平等、有效的表达，是当今法治社会建设的起点。 我认为探讨法治有几个逻辑层面也和大家分享一下。探讨具体的法治问题，恐怕要区分这个问题属于“治官”还是“治民”，然后才会产生有效的对话。“治官”“治民”是个比喻。“治官”就是说“治理政府”，“治民”就是“治理百姓”。无疑，法治社会中，无论政府还是百姓，都要置于在法律之下。而法律之于“治理政府”和“治理百姓”是不同的理念基础，对于握有公权力的政府，法律的义务是“防止其扩张和滥用”为基调；政府权力来源于民，是公民让渡出的自己手中的权利。对于让渡权利的人民，法律的义务是“保障公民权利”为基调，这两个不同的基调，在讨论具体问题时要时刻注意，会影响感到意见表达的准确性。 我小的时候看过一部电影印象极为深刻名字叫《从奴隶到将军》，当时的感受是这也太伟大啦。现在看来，只是梅因所说的从一个“身份”到了另一个“身份”，只是自由解放的开始，中国人民全面的自由解放还是后来的改革开放，走上了法治国建设之路。但我更想分享的是，这个片子的印象太深刻，因此读书的时候，对于“从身份到契约”这个句式结构就深深的吸引住了当年懵懂的我，让我把这晦涩难度的译文反复诵读爱不释手。所以啊，你都不知道吸引一个青年去探索的动力会发端在什么微小事情上，不要限制孩子感知这个社会的范围，多听多看多玩，用现代一句网语：谁知道哪块云彩有雨！那个时候我可不知道一部电影会成为后来的我去打开新世界的引路之光，会深化我的思考。 走在民族复兴之路上，法治与人治这个话题，将会是我们常谈常新的一个非常重要的话题。愿今天的分享对大家思考法治建设有所裨益。 谢谢！