聚焦民法典

我们的客户王先生曾任某知名中学教师，今年刚过80岁，老伴过世较早，膝下无儿无女，一个人独居在上海市区学校分配的老房子里（产权登记在本人名下），他处还有二套房屋。王先生的亲戚大都在国外，平日尚有往来的只有侄女阿黛，但因为工作繁忙，阿黛也只是有空来家里看望看望，或是平日里打个电话关心一下。王先生退休前带了无数届学生，其中与责任心强、为人厚道的学生小张往来最为密切，小张经常嘘寒问暖，王先生平日里有什么大事小事也是第一时间打给小张，请他帮忙解决，而小张也总是第一时间赶到，不厌其烦，关心备至。王先生一直注重保健养生，本人身体尚属硬朗，但去年意外摔倒过两次，让王先生感到后怕。万一自己失智失能怎么办，谁能知道自己的想法并按自己的意愿帮忙做好后续的生活、医疗安排甚至处理后事？这些问题一直萦绕在王先生的脑海里 [1] 。

其实王先生遇到的问题绝非个案。我们经常接到这些方面的法律咨询。毋庸置疑，我国已进入老龄社会，根据中国国务院公布的《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》，预计到2020年，中国全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右，占总人口比重提升到17.8%左右；高龄老年人将增加到2900万人左右，独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右，老年抚养比将提高到28%左右。独居老人在医院做手术找不到人签字，医生只能“临阵喊停”；子女远在国外，来不及赶回来，病危的老人就已过世；夫妻为伴，一方过世，另一方无人照料或没有孝顺的子女照料，诸如此类。绝大多数老人的经济条件并不差，但因缺乏养老风险防范意识未提早作出安排或是找不到理想的解决办法而长久困扰。

2015年4月修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》（下称“ 老年人权益保障法”）中首次提出了意定监护制度，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》（下称“ 民法总则”）将意定监护的适用人群范围扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人，有力地保障了成年人，特别是老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。目前上海、北京、广州、成都等地的一些公证机构根据当事人的申请，也陆续参与、开展了“意定监护”公证业务，也在一定程度上为解决上述困境提出了可行方案。

意定监护制度的法律分析

（一）意定监护的法律概念

监护是为监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设立保护人的一项重要民事法律制度。依设立的方式不同，监护一般可分为法定监护、指定监护、意定监护和遗嘱监护。2021年1月1日起正式生效的《民法典》第三十三条规定，意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

（二）意定监护的法律依据

我国现有的法律法规中已明确对“意定监护”作出定义。

1. 《民法典》（尚未生效）第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

2. 《民法总则》第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

3. 《老年人权益保障法》第二十六条 具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。

（三）意定监护的法律特征

1. 意定监护的主体是具有完全民事行为能力的成年人。

2. 意定监护人的选择不受性别、身份、职业、家境、学历等的限制，可以为个人或组织。

3. 意定监护协议为要式合同，应当采取书面形式，需为协议双方的真实意思表示并由双方自愿签订。

4. 意定监护协议可附生效或解除条件，意定监护人及被监护人均享有任意解除权。

5. 意定监护协议订立过程中可以协商确定监督人，但我国的意定监护制度并没有完备的监督机制进行干预与保障 [2] 。

（四）意定监护制度与传统监护制度的主要区别

1. 法律地位与监护权的权力大小不同。意定监护人的法律地位和监护权行使优先于于法定监护人，意定监护制度授权意定监护人单方面解除的便利性，避免冗长的法院诉讼程序造成的法律成本，这对意定监护设立双方的生活保障与合法权益都是一种快速有效的保护，否则一旦法定监护人推诿、争抢监护权，还需由居委会、村委会、相关政府部门甚至人民法院进行监护权的指定，费时费力。根据监护协议的约定，意定监护人的监护权可及被监护人的生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等各项事务。

2. 监护人与被监护人的关系。传统监护制度通常由有血缘与姻亲关系之人担任监护人并行使监护职责，旨在保护未成年人等无民事行为能力或限制民事行为能力人。而意定监护制度中，被监护人可以根据自己的意愿选任任何自己信任的人或社会组织在未来承担监护职责，选任的人选范围更广，可以是同学、朋友、亲属、护工、保姆、邻居等任何自己信任的人，当然也可以是负有法定监护义务的某个（些）近亲属。

3. 作用不同。意定监护的重要作用在于确保个人自我决定权的实现，通过生前意定监护协议、生前预嘱及遗嘱等一系列协议安排，由被监护人事先作出各种突发意外情况的应对安排，避免被监护人因疾病、意外事件、精神、年龄等原因造成自己民事行为能力下降或丧失时，自己和自己关心的家人、近亲属得不到有效保护，同时也排除了未来因监护权滥用或怠于行使而产生的各种家庭纠纷、监护权权属争议等，有利于减少家庭矛盾。

4. 适用情形不同。意定监护适用范围更广，更能满足现代社会多元化需求，适用于多元性别群体（LGBT）、失智失能、孤寡老人、不婚主义、再婚家庭、单身人士、名存实亡的“僵尸婚姻”等人群。

意定监护制度的司法实践及现实困境

（一）方兴未艾，仍处于先试先行的制度探索初期

虽然我国立法对意定监护制度早有法律规定，2015年4月修正的《老年人权益保障法》中就第一次提出了意定监护制度的概念，但意定监护实践的真正落地与被接受也主要是在近两三年，较之于庞大的市场需求，正式的意定监护个案相对颇为有限。

（二）制度有立法支撑，但缺乏细化的具体保障

如前文所述，无论是现行有效的《民法总则》，还是明年1月1日起生效的《民法典》，仅仅只有一条条文对意定监护做出了框架性的规定。与其说是对意定监护制度的明确规定，不如说仅是对意定监护法律概念的阐释。《民法典》也仅仅是对《民法总则》的表述做了文字上的微调，基本一样。仅有的一条规定，并没有对意定监护人的法律主体地位、选任条件、权利义务，意定协议的内容，意定监护权与法定监护权的冲突解决，监督执行人的选任及职责，意定监护协议的违约责任，意定监护单方撤销权的行使，意定监护的监管机构，意定监护所涉房产等的资产管理与监督，不当行使意定监护权的回转及相应法律程序等等做出明确规定。

（三）虽有意定监护协议公证等实务落地，但未知未来的实施效果

当前司法实践中，落地的意定监护协议公证主要流程如下：

1. 当事人依法向公证机构申请办理意定监护协议公证,公证申请人应为意定监护的设立人和协商确定的监护人双方。

2. 公证员向当事人阐明意定监护制度的法律概念、法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任,审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实。

3. 公证员可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书。意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容。

4. 意定监护协议公证办理后,公证机构、公证员负有保密义务,不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容,以维护意定监护协议双方,特别是设立意定监护的老年人的合法权益。在意定监护条件实现时,其他法定监护人可以向公证机构申请查询，公证机构可以根据申请向意定监护的设立人的所有法定监护人公开意定监护公证文书。

5. 公证机构办理意定监护协议公证,并在公证书出具后及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案 [3] 。

就上海地区而言，此类意定监护协议公证业务大都还只是停留在前期的意定监护协议签署完成阶段，当然也有一些个案因为被监护人的死亡或失智失能也进入了意定监护真正实施的阶段，但因意定监护人未能按约履行而产生的纠纷尚未显现。从笔者公开查询到的现有情况看，暂未找到因意定监护公证协议履约引起的合同纠纷或因意定监护人未能按约履行而提起的撤销意定监护人的案件。经公证的意定监护协议等一系列组合协议的实际履行效果如何，是否能满足当初订立合同时被监护人的预期与愿望，是否会出现维权难，都有待时间和实践的检验。

对意定监护制度的一点思考

（一）细化法律规定、进一步完善民法典现有立法

意定监护制度满足了当下和未来社会对于养老、就医、人文关怀、抱团互助的迫切需求，为解决养老难、监护难等问题提供了出路，确保每一位当事人都能有自己信任的监护人行使监护职责，然而每一次意定监护又是一场马拉松，当事人办理意定监护、签订协议时意识清醒，但意定监护的正式启动却要等到当事人失能失智后，再加上可能存在的意定监护终止、变更等情况，谁来接手处理，谁来进行社会监督，相应的法律程序如何等都需要我们在立法中不断予以细化与完善。法律既要“赋权”，以法律来为意定监护人“正名”，确认其特殊监护人的主体地位，使其真正有权代表被监护人行使相应的监护权利与义务，与此同时，法律也要“规制”，避免意定监护权被滥用，亦要根据意定监护实施过程中的情况变化，明确必要的临时监护措施的安排、监护义务承接的主体和救济措施等。

（二）引入意定监护协议强制性公证要求，加强公证机关公权力的引导与介入

意定监护协议公证可适用于所有的成年群体，当事人预先指定监护人是为了在丧失或部分丧失行为能力之后，把自己的生活起居、财产和身后事务等托付给信得过的人。但实践中，意定监护人单凭意定监护协议想要去代被监护人办理医疗、房产交易、银行存取款等经常会遇到阻碍或不被认可。建议对意定监护协议实行强制公证制度，加强公证机关公权力的引导与干预。意定监护协议必须强制性公证，一方面可以通过公证机关必要的基础性审查来加强对意定监护人人选的形式把关，加强对被监护人的权利保障；另一方面，也可以通过公证机关对意定监护人的资格确认来切实保障意定监护人的监护权得到有效行使。在意定监护人提供意定监护约定生效条件已成就，并获得公证机构出具的意定监护人资格确认后，意定监护人有权作为特殊监护人去履行相应的监护职责，并对抗被监护人的其他近亲属等，行权有名。

（三）设立专门的政府机构负责意定监护协议的后续执行、监督、公示及管理

意定监护作为一项重要的法律制度，其设立的目的主要是保护无民事行为能力人和限制行为能力人的合法权益，由监护人对其人身、财产及其他合法权益进行监督管理和保护，以弥补其民事行为能力的不足。故在确定监护人时，既要尊重被监护人的真实意愿，更应当结合其与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突、监护人的身体状况、经济条件及能够为被监护人提供的生活照料措施等综合进行判断和择优确定。借鉴香港遗产执行管理人的有关规定，建议在民政部门设立专门的第三方政府机构，负责对意定监护人的登记、意定监护人服务跟踪、后续监管，意定监护所涉管理财产的账目备案及公示等的具体承办与监管。该第三方机构也可以提供意定监护人的查询服务，以便于被监护人的继承人、近亲属可以及时查询、对接意定监护人，及时对被监护人的债权债务作出清理，减少各类家庭矛盾和讼争 [4] 。

（四）完善现有意定监护协议公证制度及协议版本

研究现有的意定监护公证实例，总结提炼出一套规范、完善的组合协议范本，并向社会公开，同时加强社会宣传，增强人们的风险防范意识，让更多的人认识到意定监护的可行性和灵活性，并通过规范的嵌套式连环协议的完整设计与安排，以切实保障自己发生失智失能及其他意外事件时能够及时应对处理。

（五）将意定监护与生前预嘱、遗嘱、信托及其他工具相结合，进行一揽子安排

“生前预嘱”又称“预先医疗指示”，是指具备行为能力的成年人，通过书面的方式指明未来一旦精神上无行为能力作出决定时所希望接受的健康护理或医学治疗的意思表示。目前我国大陆地区尚未制定生前预嘱法，但却存在不少现实需求。因此，在律师等专业法律人士的指导下，结合遗嘱、信托、生前预嘱等对当事人清醒阶段、糊涂阶段、死亡及死后作出一揽子全盘考虑及安排，既对实际发生的问题解决更具有针对性，也可最大程度地减少发生家庭矛盾的可能性。

综上，如果意定监护制度可以在老年人养老、成年人婚姻、子女权益维护和商事活动四大领域被广泛应用，一定能在一定程度上满足并解决人们日益增长的多元化社会需求，但该制度仍然方兴未艾，属于新生事物，而民法典并没有对意定监护制度作出细化的操作性规定，这项制度的推行仍需要在实践中不断予以完善。在当事人头脑清醒，及早与自己的近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面方式订立意定监护协议，办理公证手续，确定监护人的监护范围，不失为当前未雨绸缪、防范风险的可行之举。

[1] 为保护个人隐私，本文已对案例进行化名等处理。

[2] 参见吴卫义、公唯亮《以法律的名义解读“琼瑶式家庭危机”》，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMjg1NzI%3D?searchId=7cf43297ab1a4ea1a338c1c4d4d2345b index=4 q=%E6%84%8F%E5%AE%9A%E7%9B%91%E6%8A%A4 module=

2020年6月30日访问。

[3] 见2017年12月25日发布的《司法部办公厅关于发布第1批公证指导性案例（1—3号）的通知》。

[4] 参见本人2020年6月23日在“大成上海”微信公众号上发表的另一篇文章《聚焦民法典|你的遗产，谁来守护--从香港的遗产执行管理人制度兼谈“民法典”下遗产管理人制度的完善》。

作者简介

赵海晏

专业领域：争议解决、公司与并购、不动产与建设工程、财富管理

电子邮箱：haiyan.zhao@dentons.cn

叶海涛

电子邮箱：haitao.ye@dentons.cn