信息高速公路中知识产权保护的若干问题

信息高速公路中知识产权保护的若干问题 >> 信息高速公路中知识产权保护的若干问题抄袭可能构成侵权外，即使 对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品的其他部分非常重要）也也会构成侵权。在Janus诉A & M Records一案中，法院判决，如果所复制的整部作品来说至关重要（即使在整体上两个作品不完全相似），可以视为侵权。*32 这样，假如一个新 音乐 作品是以他人作品的一小部分（并使之数字化）为基础创作的，而且采用部分对他人作品具有相当价值，则可能构成侵权。 三、信息调整公路与专利权保护 一部分多媒体作品中常常包括查找文本及检索软件。多媒体系统和数据库系统中则配有相应的系统管理软件。由于这些软件很容易被他人剽窃和复制，所以如何为电脑软件提供 法律 保护成为信息高速公路建设中的一个重要话题。我国 计算 机软件保护条例规定对电脑软件给予登记保护。但软件的著作权登记并非软件取得著作权的必要条件，它通常只能作为软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，*33 可见其保护效力之低下。我国现有的专利法和世界上大多数国家的专利法一样，把单纯的电脑软件排除在其保护范围之外。但是，如果一项发明专利申请的主题因含电脑软件产生技术效果，构成一个完整的技术方案，对现有技术作出技术上的贡献的（比如将一电脑软件输入一公知电脑来控制该电脑的内部操作，从而实现电脑内部性能的改进），就不能因为仅使用了电脑软件而拒绝授予专利权。*34 电脑软件的法律保护 问题 ，多年来一直为知识产权学理界和实务界所困惑，是采用著作权法保护，抑或专利法或者商业秘密法保护，各方始终各执一词。对于软件相关发明，美国偏向向专利法保护。美国联邦上扩充法院最近连续判决了几个有关电脑数学算法（ Mathe matical algorithm）专利的案件，*35不同意美国专利上诉委员会拒绝授予专利的决定，认为具有数据结构的记忆体可以授予专利，因为数据结构必然构成数据的实体组织（physical organization）。针对法院的判决，美国专利与商标局于1995年 6月草拟了《电脑实施发明审查准则》。为防止仿造电脑软件，日本特许厅最近一改原来专利法中关于电脑软件只有和装置等硬件贯例才能授予专利的规定，决定对CD—ROM软件等实行专利权制度。*36 尽管 目前 著作权法和专利法保护软件各有利弊，可是从实务上讲，因为专利具有排他性特征，其保护范围又由权利要求书明确框定，相对著作权保护易于取得侵权证据，故应优考虑对软件实行专利保护。笔者认为，单纯的电脑软件演绎法或数学算法本身作为智力活动规则的一部分，不能成为我国专利法的保护对象，但是对于与硬件有机结合的软件相关发明如何保护，应在 中国 专利局的审查指南中予以规定，其中特别要明确授权的实质性条件（比如怎样判断这类发明的新颖性和创造性）。 信息高速公路的诞生，加速了信息的传播和交流，因此在专利审查和无效诉讼中，会有越来越多的信息 影响 到专利审查员和法官对新颖性和创造性的判断。现在往往通过手检或机检查找专利说明书或印刷型出版物中的信息。但是，通过这些 方法 检索到的大多是由传统出版渠道传播的纸张型原始 文献 。 电子 出版物的出现改变了传统的信息传播和检索方式，增加了判断专利申请新颖性和创造性的公开信息源。不过，这些新型的电子文献虽然具有检索途径多、速度快的特点，但由于其中的信息经过 网络 传输发生信息丢失，或者网络用户擅自对网上的电子文献加以篡改、删除、破坏信息的完整性，以至于不能按原样打印出来。因此无法取得有关电子信息首次公开日的实物证据。依照我国专利法第22条第2款和第3款的规定，在判断一项专利申请是否具有新颖性时，主要看申请日以前有没有同样 内容 的文献在国内外公开发表过，有没有同样的发明创造在国内外公开使用过或以其他方式为公众所知。而创造性的高低则是与申请日以前的现有技术相比较加 以审定。那么， 电子 出版物在网上传输是是否视为“公开”？它在什么条件下构成专利法意义上的“出版物公开”？由于电子 文献 的发行量或公开使用程度 目前 尚无法衡量，加之在使用范围有限的情况下（比如这类文献在个人 网络 或者 企业 内部网内传播和使用），一般不可能作为判断现有技术的信息源。所以这几个 问题 很难解决。而且某篇文献欲构成一篇有效的现有技术文献，其技术 内容 必须准确可靠。可是基于上述同样原因，电子文献的内容和准确性变化莫测，文献的准确公开日期亦难确定，很难经受任何形式的同行评议或内容审查。这样会导致对电子出版物中所含信息的评价复杂化，反过来又 影响 到新颖性和创造性的判断。*37 然而，从长远的观点看，电子出版物必定在不远的将来成为判断现有技术的重要文献源，故我们现在应该尽早 研究 如何拟定某些标准确定电子出版物的首次公开日期和内容以及它们的使用和传播范围。 四、信息高速公路与商标权保护和反不正当竞争 我国对商标实行注册制度，商标一经核准注册，即受到商标法的保护。商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。按照我国商标法第38条第 1项的规定，他人未经商标所有人许可，在核定使用的相同商品或者类似的商品上使用与核准注册商标相同或者近似的商标，即构成侵权。我国商标法第11条又规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称。”这说明申请人在提出一份商标注册申请时，必须按照商品分类表准确、清楚地填写该申请注册商标所要使用的商品类别和商品名称。这样既表明申请人欲在哪一类的哪些商品上限得商标权，明确商标权的保护范围，又便于商标局依照商品分类表具体核定商标权的保护范围。因此，按照商品分类表准确填报申请注册商标的商品与服务类别及名称，并依法核准授权，是商标权人有效行使其商标专有权的重要前提。然而，随着信息高速公路的 发展 ，信息新产品与服务不断涌现，致使《尼斯协定》中规定的商品和服务国际分类表不堪使用。笔者建议在《尼斯协定》修改以前，我国商标局应对现有的商品和服务国际分类表作适当扩充，增设与信息新产品与服务相关商品的类目和名称，以方便信息新产品与服务领域的经营者申请商标注册，并提高商标审查工作的效率和商标管理水平。 电子广告牌系统（BBS）大多与 Internet联通，它也是一种向网上订户提供各种信息服务的电子网络。由于 BBS经营者不对工春订户传输的信息内容和范围加以控制，所以因 BBS服务引发的侵权诉讼在美国不断出现。在Playboy诉Frena一案中，原告Playboy鉴于Frena通过其BBS显示Playboy的 170张版权照片的图像，诉称被告侵犯了著作权*38。 此外，由于Frena在擅自传送Playboy照片的过程中，删掉了某些照片上Playboy的“Playboy”和“Playmate”注册商标，法院认为， Frena使用Playboy的上述两商标，把Playboy的版权照片作用其BBS的一部分擅自加以传送，侵犯了原告的注册商标权。Frena删掉原告照片上的注册商标标识并在照片上刊登自己的广告，属于不正当竞争，违犯了美国商标法第43条（a）款的规定。*39美国法院在另一案中判定，被告侦听卫星传送的电缆电视编程广播时以可能引起混同的方式冒用原告的商标和商号，同样构成违犯商标法第43条（a） 款的不正当竞争行为*40。 在Sega诉M一案中，原告诉称被告的BBS故意唆使订户将原告录像节目复制带和上载，而且每次播放该复制带时，原告的商标出现在显示屏上。因此向法院提出制止侵犯商标权和不正当竞争的请求。*41 在Internet上，每个网上用户主页（Homepage）均拥有唯一的一个域名（domainname）*42，通过它可以把接受和传送电子邮件（E mail）的不同公司或用户区别开来。从这种意义上讲，域名和商标一样具有显著性。相对而言，传统的商标法允许不同商标专有权人在不 同地域内注册使用相同的商标，即同一商标可以在不同地域由不同的人同时使用。域名则不然，因为Internet的活动空间是全球性的，故网上用户的域名具有绝对专有性或排他性，一个公司或用户只允许使用一个域名。如果发生一个域名为同一网上多个用户共用，必然产生纠纷或引起网上通讯混乱，并导致用户误认。 由于Internet代表一个潜在的巨大商业市场，当公司商号或者其商标作为域名使用时，对公司将产生重大的 影响 和 经济 价值。美国现在大约三分之一的大公司用其商号或商标作为域名在Internet上注册。 我国 目前 很多大型 企业 的商标和商号被境外“抢注”为Internet域名，国内对此出现两种不同的看法*43。 笔者认为，对于国内企业的著名商标和商号被境外“抢注”为Internet域名一事不可掉以轻心。如果按照现在国内某些人士的说法，当“亚都”被他人“抢注”为“yadu.com. ”后，仅仅围绕yadu同边再注册若干子域名，比如“yadu.cn（ 中国 亚都）.com”或者“yadugroup亚都集团.com.”，而不去通过 法律 手段主动争取夺回被“抢注”的域名*44， 则会陷入非常被动的局面。因为这们做对于不熟悉“亚都”的网上用户来说，他访问起“亚都”域名就比较困难，而且容易产生误解或误认，是一种不得已而为之的补救措施。如果国内网域名出现重名或“抢注”时沿用上述 方法 ，鉴于国内网目前的通讯速度慢，信道拥挤，最终亦会导致用户访问困难或误认，并且会使被“抢注”的企业或机构的网上公众形象和业务活动造成潜在威胁。所以最佳方案是用企业单纯的商标或商号直接作为域名的注册。 对于自己的商号或商标被他人“抢注”或者仿冒为域名，美国人的担心在于*45：由于Internet域名通用于全球，具有绝对排他性，一旦其商标或商号被他人“抢注”为Internet域名，他就不仅会在美国，而且会在美国以外的其他国家丧失在Internet上使用其商标或商号的权利。因此，凡举其商标或商号被他人“抢注”或者仿冒为域名的美国企业，无不通过法律手段维护自己在Internet上的商标或商号使用权。举例说，鉴于前雇员利用域名“mtv.com”在 Internet上发布摇滚乐方面的信息， MTV电缆网所有人对其提出发布禁令和损害赔偿之诉，认为他侵犯了MTV的商标权，从事了不正当竞争。在另一案件中，据Kaplan诉称，其竞争对手Princeton Riview因为在Internet上注册了“Kaplan.com.”域名，侵犯了其商标专用权，并构成不正当竞争。*46微软（Microsoft）公司针对一家称为Zero Micro Software公司注册的“Micros0ft.com.”（将MicroSoft中的第二个 英语 字母“o”换成阿拉伯数字0）域名向法院提出诉讼，终于制止了该公司对该域名的使用。*47 与域名“抢注”相关的以下几个 问题 需要我们进一步探讨*48：①如果发生国内著名商标或商号被境外“抢注”为Internet域名的事件，除向InterNIC等类似机构提出反“抢注”的争议要求外，怎样才能有效制止境外继续使用侵权的域名？②当域名侵权纠纷发生在不同国家的不同企业，他们在相同或近似的商品上注册了相同或近似的商标时，比如美国一公司在美国对个人电脑注册了某个商标，而中国一公司同时在中国在个人电脑上注册了相同商标，那么美国公司在Internet上将该商标用作域名是否侵犯了中国公司的同一商标的专用权？③假如美国某家公司把一通用名称用作域名，而它在某些国家并不视为通用名称，难道使用该通用名称作为其域名的美国该公司健儿了以该通用名称作为注册商标的某外国公司的商标专用权？ 除域名“抢注”与仿冒引起的纠纷和争议外，英国不久前出现他人擅自将著名商号“哈罗兹”用作Internet上 电子 地址的事件*49。美国由于InterNIC未对电子地址加以管制，网上用户可能用“burger@king.com.”作为电子地址，从而给人造成该用户经销汉堡包和肯德 鸡的印象。对于这种可能对 电子 邮件用户的商品与服务来源、赞助关系或所属关系产生混同的行为，能否套用针对域名“抢注”的 方法 加以制止，亦需我们研讨。 基于以上同样原因，电子地址中@前的用户标识符（ID）在Internet上也具有唯一性和排他性，是网上用户彼此产生第一印象的判断依据。若擅自将他人注册商标或商号用作ID，也会妨碍他人在Internet上有效行使其注册商标或商号使用权。 为避免域名纠纷，制止“抢注”与仿冒行为，美国国际商标协会建议:*50首先对已注册域名征收年度维持费（类似于我国专利法规定的专利权人有义务缴纳年费的做法），其作用在于使那些个人“抢注”者须为之支付大笔费用，并有助于减少那些不再使用的注册域名数量。其次，为防止域名重名，可在域名周边添加类似地理名称和产品与服务叙词等其他信息。 后一建议相当于本文前述的再注册若干周边域名的做法，其弊病前已提及，不再赘述。而前一建议对于杜绝境外恶意“抢注”我国的著名商标和商号为Internet域名后，进而空置不用、待价而沽现象的再度发生，确有借鉴价值。为保证注册域名的合法性，笔者建设在域名注册后加以公布，此后设置异议程序。注册域名只有当他人在一定期限内不表示异议或者异议请求不成立的情况下方才准予上网使用。作为主管域名注册的国内信息 网络 中心，应健全域名注册管理制度，尤其应对人事生产经营活动的申请者的合法身份和生产经营资格严加审查。当发生域名纠纷时，申请者应承担举证责任。从主动维护自身权益的角度考虑， 企业 在以商标或商号作为域名注册时，可以借用联合商标的做法，同时提出以其商标或商号为核心的附加域名的注册申请。比如，“亚都”在提出申请注册“yadu.com.”的同时，亦可提出“chinayadu.com.”，“yadugroup.com.”和“yudu.cn.com.”等申请，以便尽可能覆盖他人企图“抢注”或仿冒的相同或近似域名。 既然商标可以作为Internet域名注册，那么域名本身可否作为商标注册呢？美国商标审查与上诉委员会曾裁决在电脑终端用于数据传输服务的一显著性标记准予注册，指出该标记在传输过程中显示在屏幕上被打印出来时，可以作为商标使用的证据*51。美国专利与商标局认为:域名注册商标的关键是其能够用于商标或服务标记中。例如，欲注册商标的域名应该主要出现在服务商标的广告宣传资料中和商品商标的包装和标签上。它还应单独分列为企业的地址信息，即在公司地址中应详列街道地址、电话号码、电传号和Internet电子地址。而且，商标标识“TM”（Trade Mark）应标示在域名上，以表明商标权人对域名也主张了商标专用权。同理，电子地址满足上述条件也可以申请商标注册。 由以上论述不难看出，美国在审查域名注册申请时主要考虑该域名是否已经商业使用使用是联邦注册的前提。我国对商标采取注册在先原则，审查商标注册申请时主要判断该商标是否具有显著性，是否与他人在先注册的相同或类似商品上的商标相同或类似。那么，我国可否将域名或电子地址纳入我国商标法的保护范围？如果可行，审查时怎么判断其显著性？笔者认为，将其商标或商号作为子域名使用的域名可以考虑商标注册，困为这种域名中含有的商标文字标识既是消费者区别不同商品生产者帮服务提供者所提供的商品与服务的重要标志，又是商标局审查员借以判断该域名是否具有显著性，是否与他人在先注册的域名混同的主要 参考 依据。至于未将商标或商号用作子域名的域名，若经过市场流通获得其含议或“第二含义”（secondary meaning）后产生了显著性，仍然排除在注册商标之外，恐有失公允。 值得注意的是，现在有的网上用户利用电子地址向其他网上用户发送各式各样的电子邮件，造成电子广告或垃圾邮件泛滥成灾。这些电子广告中夹杂的淫秽、恐怖等不良信息的网上传播，以及种种虚假 制日报》1996年9月19日。 *37 前引*1，p.163 165. *38 Levine，Establishing Legal Accountability for Anonymous Communication in Cyberspace Columbia Law Review，D.Fla.1993. *40 Pacific & Soutbern Co.Inc.v.Satellite Broadcast Networks Inc.，694f.Supp.1575N.dD.Ga.1988. *41 Sega Enterprises Ltd.v.MAPHIA，857 F.Supp.679N.D.Cal.1994. *42 Internet用户接受和传送 电子 邮件时，必须拥有一个电子（邮件）地址，比如“cheng@yadu.com.”，其中cheng为用户标识符;@为分隔符；yadu.com.为电脑地址，它由用圆点隔开的若干（子）域名构成。以上电子地址最右边界的域名系标准化的顶层域名，它在美国表示类别，如com表示商业部门，edu表示 教育 机构。美国以外的顶层域名则用两个字母表示国别地区，如cn表示 中国 。顶层域名的左侧通常是以商标或商号命名的第二层以下的（子）域名，例如美国微软公司的Internet域名为"Microsoft.com."根据在先申请原则，Internet用户必须向InterNIC 网络 信息中心，RipeNCC网络信息中心（欧洲Internet用户）和APNIC网络信息中心（亚太地区Internet用户）申请注册第二层域名。我国国内网络信息中心对域名实行分层在先申请注册制，不同层的域名由用户向不同的网络信息中心申请注册。 *43 参见张向宁:《 企业 ，你的‘域名’被抢注了吗》，《光明年2月22日。 *44 美国新近制订的域名注册规则规定:在注册一个新的域名前，申请者须出具其有权使用该域名的证据，不得侵犯任何第三方的知识产权。若发生域名纠纷，申请者负有举证责任，证明其有权使用该域名。否则，域名注册管理机构将冻结其域名，直到纠纷解决。参见米德:《 计算 机联网与知识产权》，《电子知识产权》1996年第7期。 *45 *48 Kelly，Trade Marks:Intellectual Property Protection on the Information Super Highway，EiPR，1995，No.10，p.484. *47 参见张向宁:《互联网的门票到底有多贵？》。《 科技 日报》 *49 参见新华社:《世界名店在互联网络上打假》，《科技日报》1996年8月26日。 *50 前引*4，p.485. *51 前引*1，p.171. *52 参见徐阳:《西方 社会 的电脑犯罪》，《光明日报》1996年7月8日。 *53 [美]William:《Internet使用大全》，廖卫东译，清华大学 *54 参见王迁:《CCED5.0著作权保护中的 问题 及探讨》，《西北大学学报》1996年第3期。 *55 参见易丹:《我在美国信息高速公路上》，兵器 工业 出版社1997年版，第312 316页。

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