对话张鹏：化妆品知识产权保护“不力” 中小企业反应尤为强烈？！

身处“典型的知识产权密集型产业”，化妆品企业应该如何做到研究成果与知识产权的高效转化？如何使核心技术成为企业的基因？如何提前规避侵权风险？《老马会客室》对话张鹏，为你解读更多化妆品知识产权问题！

Q1：请问您从事法律相关工作多久了？和化妆品企业打交道给您的感觉是？

A：我2004年从清华大学毕业，直接进入国家知识产权局专利复审委员会工作，从事专利权是否有效的纠纷的审查以及专利复审请求的审查等相关工作，应该说，从那时起到现在从事法律工作14年了。

在工作过程中，因为一直从事知识产权方面的争议解决、授权确权、布局保护等工作，深深感受化妆品领域的企业创新活力高、创造能力强、创业激情充足，是一个青春活力迸发的行业。就我从事知识产权工作14年的纵向比较而言，我国化妆品企业的总体研发水平上升非常迅速，已经处于和国际同行在关键核心技术方面直接竞争的阶段。同时，我国化妆品企业因为处于创新创造创业第一线，对知识产权保护尚缺一定的经验积累，不像国外化妆品企业有非常有针对性的企业知识产权战略、非常完善的专利布局、非常明确的知识产权风险预警机制，也面临着部分研究成果没有高效保护、部分产品存在侵权风险等问题。

Q2：您之前是在国家相关部门（审查系统 ）工作，后来为什么会加入中伦律师所？

A：我在国家知识产权局工作期间在多个部门工作，曾任职于国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处、研究处、业务协调处，也曾任国家知识产权局保护协调司战略协调处副处长、办公室政策研究处副处长。可以说，在国家知识产权局工作了13年，基本上每2-3年就会换到新的工作岗位，这一方面是因为组织的关心、领导的提携、同事的帮助，另一方面也是因为我自身比较喜欢有新的平台，有新的挑战。加入中伦律师事务所也是如此，希望在新的平台上，用新的角色迎接新的挑战，为创新主体提供更为直接的更为切实的法律服务。

Q3：您的专业领域是知识产权、反垄断与竞争法和WTO/国际贸易，和化妆品企业最多联系的是？

A：事实上，我的这三个专业领域都与化妆品企业紧密相关。首先是知识产权，知识产权的范围非常广泛，包括专利、商标、著作权、商业秘密等，我们化妆品企业在研发过程中，化妆品提取的组合物、化妆品的原料配方、化妆品的制备方法等都可以用专利加以保护。化妆品企业的商标保护也非常重要，化妆品领域的知名品牌非常多，很多都是大家耳熟能详的，例如兰蔻、香奈儿、宝洁等等，化妆品领域的品牌战略和品牌保护至关重要。另外，化妆品设计过程中还会产生一些具有著作权的作品，化妆品配方尤其是组分配比可能受到技术秘密的保护，显然化妆品的创新离不开知识产权保护。

随着市场竞争的进一步发展，化妆品领域的反垄断合规问题也日益突出。反垄断涉及垄断协议、滥用市场支配地位的行为、经营者集中等方面。化妆品企业一些行为，例如用于分割销售市场、固定限制销售价格销售数量的横向垄断协议，限定向第三人最低转售价格、固定向第三人转售价格的纵向垄断协议（例如北京锐邦涌和公司与强生公司纵向垄断协议纠纷案等）以及滥用市场支配地位行为的法律规制等。

目前，中美贸易战正在进行中。WTO国际贸易领域也颇受关注。对于“走出去”开拓国际市场、进行海外市场拓展的化妆品企业来说，技术性贸易壁垒Technical Barrier Trade（TBT）非常值得关注。所谓“技术性贸易壁垒”是指一国或地区为维护国家或地区安全、保障人类健康、保护动植物资源和生态环境、防止商业欺诈行为等名义而强制性（或自愿性）采取限制进口的技术措施，化妆品领域通常会遇到以保障人类健康、保护动植物资源为由的技术性贸易壁垒。据统计，2015年，国外技术性贸易措施不同程度地影响了国内将近36.1％的出口企业，直接造成全年出口贸易损失高达755.2亿美元。

Q4：您说化妆品就是典型的知识产权密集型产业，这句话应该怎么理解？

A：近年来，美国、欧盟均发布了知识产权密集型产业报告，根据专利密度等标准将产业分类里面的一些产业认定为知识产权密集型产业。总体而言，知识产权密集型产业是产业发展和企业竞争力对知识产权高度敏感的产业，就是这么一类产业，其产业的发展主要依赖于知识产权，企业的核心竞争力主要来自于知识产权。我们说，根据美国欧盟的经验，化妆品产业是典型的知识产权密集型产业，也就是说化妆品未来发展，越来越依赖于知识产权构建的产业和企业竞争力。

Q5：化妆品通常哪些方面容易出现侵权隐患/行为？应该如何规避？

A：化妆品产业是知识产权密集型产业，容易出现侵权风险。

具体的侵权风险表现为三个方面：

一是产品的生产制造方面，涉及到是否会侵犯他人在先的专利权；二是产品的销售宣传方面，是否会侵犯他人的商标权和知名商品特有名称包装装潢等权益；三是产品的研发试制方面，是否会侵犯他人的技术秘密。

对于知识产权风险的规避，需要与产品研发、生产销售、市场拓展相配合，开展技术的自由实施（FTO）尽职调查。通过技术的自由实施（FTO）尽职调查，管控化妆品产品的知识产权风险。同时，建议积极开展专利导航，也就是通过专利分析提炼技术路线，探索研发热点明确研发方向，用专利信息指导研发。

Q6：虽然越来越多化妆品企业重视产品专利的申请，但也有企业表示创新技术和专利一经面世就被“抄袭”，创新成本太高而“违法”成本太低，所以不少企业只是为了“充门面”而申请专利。您怎么看待这种情况？

A：我国知识产权保护力度确实与发达国家存在一定差距，所以企业会感觉到知识产权保护中的“举证难、周期长、成本高、效果差”。根据普华永道的统计，美国联邦巡回上诉法院近20年来专利侵权损害赔偿数额平均值为570万美元。

也就是说，在美国，一个专利侵权案件平均会判决570万美元。相比而言，我国专利侵权损害赔偿数额不高，一直是社会普遍反映的问题。全国人民代表大会常务委员会在进行专利法执法检查形成的报告中明确指出，“专利保护效果与创新主体的期待存在较大差距。

专利维权存在‘时间长、举证难、成本高、赔偿低、赢了官司、丢了市场’以及判决执行不到位等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。

例如检查组在浙江座谈的12家企业、6家高校和科研机构中，有11家企业、5家高校和科研机构反映专利保护不力，中小企业反映尤为强烈。判决赔偿额往往无法弥补权利人遭受的损失。”

同时，我们需要看到的是，我国知识产权保护力度不断加大。

中共中央、国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确要求“严格保护知识产权”。最高人民法院在《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》中也提出，要“建立公平合理、比例协调的知识产权损害赔偿制度，以补偿性为主，以惩罚性为辅，让权利人利益得到赔偿，侵权人无利可图，败诉方承担维权成本。”

在法律实践上，上述公共政策得到了充分地贯彻落实。

例如，2016年北京知识产权法院知识产权侵权平均判赔额达到138万元。例如，在LG诉日本电气“主轴电机”发明专利案中，北京知识产权法院支持权利人赔偿请求及合理支出近400万元；在青岛科尼乐公司“行星式搅拌机的一种高效传动装置”实用新型专利案中，支持权利人赔偿请求及合理支出360万元。

Q7：近年来，中国化妆品/原料专利申请情况如何？与国外对比最大的区别是什么？

A：近年来，中国化妆品专利申请呈现三个特点：

一是数量快速增长。2008-2016年，化妆品领域发明专利申请量的复合增长率是22.44%，高于所有领域发明专利申请量的复合增长率21.13%，化妆品领域创新非常活跃。因为发明专利申请需要18个月的公开时间，因此2017年、2018年的统计还不够完整，此处仅统计到2016年，但是趋势非常明确。

二是发展前景光明。就化妆品原料方面的发明专利而言，根据技术生长率、技术成熟系数、技术衰老系数、新技术特征系数等反面的综合分析，化妆品原料领域处于技术成长期和技术成熟期的交界区域，未来仍然将保持较高的专利申请量增速。

三是竞争日趋激烈。就化妆品方面的发明专利申请的申请人类型分析、地域构成分析、法律状态构成分析等方面体现出的结论而言，化妆品领域，尤其是化妆品原料领域竞争日趋激烈。

就国内外化妆品领域专利情况的比较而言，有三个区别或者差距：

一是专利集中度较低，发明创新尚未形成规模。美国、日本、欧盟、韩国等国家和地区的专利集中度较高，排名前三位的创新主体享有的专利数量远远高于排名靠后的创新主体。但是，我国专利集中度尚不够高，发明创新尚未形成规模。二是专利质量较低，专利保护尚未充分有效。无论从权利要求保护范围、权利要求数量、专利布局情况等多个方面来看，我国专利质量较低，尚未形成有效的专利布局，专利保护尚未充分有效。三是专利效益较低，转移转化尚未形成效益。我国化妆品领域专利的转移转化、质押融资等运用方式单一、运营效益较低，尚未形成规模效应。

Q8：您对化妆品知识产权有深入了解，能用一句话来概括您对这个行业知识产权申请和保护的现状吗？

A：我之前对化妆品领域的专利申请与授权情况、专利侵权案件情况进行过统计分析，如果用一句话来概括的话，应该是“大而不强、多而不优，缺乏系统的专利布局和全面的专利战略”。

Q9：您觉得造成“大而不强，多而不优”的原因是？

A：这个问题的原因有两个方面：一是从主观方面而言，我国化妆品企业的知识产权意识需要提高，需要真正认识到保护知识产权就是保护自己的资产。二是从客观方面而言，我国化妆品企业缺乏创新全过程的知识产权工作机制，在创新开始的时候缺乏基于专利信息分析的导航，在创新进行的过程中缺乏不同技术路线的专利空白点分析和评议，在形成创新成果之后缺乏FTO调查和DD调查等专利风险分析预警。

Q10：您对化妆品企业知识产权保护的前景和发展趋势有什么看法？

A：我对化妆品企业知识产权保护的前景充满信心充满期待，我多次引用的一组数据是，2008-2016年，化妆品领域发明专利申请量的复合增长率是22.44%，高于所有领域发明专利申请量的复合增长率21.13%。这充分说明，化妆品企业创新非常活跃。只要化妆品企业能够从企业发展战略的高度建立企业知识产权管理体系，真正保护好这些创新、运用好这些创新， 我相信化妆品企业的创新发展指日可待。

Q11：如果让您向化妆品企业老板推荐一本简单易懂的规避“知识产权侵权”的书，您首推哪一本？

A：我建议可以参考一些案例性的书籍，例如中国知识产权研究会专利委员会、最高人民法院中国应用法学研究所联合编著的《专利名案解读（一）》和《专利名案解读（二）》，商务印书馆出版的《中国专利行政案例精读》等。另外，做个小广告，总结长期以来对化妆品产业知识产权状况的分析，我的一本新书《化妆品产业知识产权战略实务导读》也将于近期出版，欢迎关注和批评讨论。

嘉宾简介：

中伦律师事务所合伙人

中南财经政法大学知识产权学院法学博士

清华大学计算机科学与技术系工程硕士

清华大学软件学院工学学士

曾任国家知识产权局办公室政策研究处副处长、

国家知识产权局保护协调司战略协调处副处长、

国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员